刑事案例100篇—（55）以股权转让方式流转土地使用权行为的定性

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  被告人栾某先系被告单位青岛某投资有限公司的法定代表人。2009年，栾某先获知青岛中央商务区拟就某地块对外招商投资的信息。同年3月31日，青岛某投资有限公司与商务区开发建设公司签订协议书，约定由青岛某投资有限公司对该地块A区进行开发建设及土地摘牌。同年12月，栾某先以青岛某建设公司（当时尚未成立）名义获得青岛中央商务区上述地块的建设用地使用权，面积4255.3平方米，出让价款为人民币1.2亿余元（币种下同），并与山东省青岛市国土资源和房屋管理局签订建设用地使用权出让合同。为实施该项目，青岛某投资有限公司于2010年1月12日出资申请登记成立青岛某建设公司，法定代表人系栾某先。2010年1月14日，在未支付全部土地使用权出让金、未取得土地使用权证书、未来投资开发的情况下，青岛某投资有限公司与某置业公司签署协议，约定将青岛某建设公司100%股份转让给该置业公司。同年3月、6月，双方陆续签订补充协议。至2010年6月，某置业公司依据上述协议共向青岛某投资有限公司支付4846万元。青岛某投资有限公司通过上述交易共获利3999万元。山东省青岛市城阳区人民法院于2018年11月19日作出（2017）鲁0214刑初773号刑事判决：一、被告单位青岛某投资有限公司犯非法转让土地使用权罪，判处罚金人民币二百五十万元。二、被告人栾某先犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币二百五十万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年，决定执行有期徒刑六年零六个月，并处罚金人民币二百五十万元 。宣判后，被告人栾某先提出上诉。山东省青岛市中级人民法院于2019年12月24日作出（2019）鲁02刑终204号刑事判决，认定青岛某投资有限公司、栾某先不构成非法转让土地使用权罪；上诉人栾某先犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年。

  本案的争议焦点在于：在土地开发经营过程中，被告单位青岛某投资有限公司及被告人栾某先以股权转让方式实现土地使用权流转的行为，是否构成非法转让土地使用权罪。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十八条的规定， “以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的”，构成非法转让、倒卖土地使用权罪。实践中，存在通过公司股权转让的方式转让土地使用权的情况，本案即是如此。在公司股权转让情形下，公司股东虽然发生了变化，但作为土地使用权持有主体的公司没改变。鉴于此种行为的性质不同于非法转让、倒卖土地使用权，故本案中被告单位及被告人依法不构成非法转让、倒卖土地使用权罪。具体而言：其一，公司股权转让并不会直接引发作为公司独立财产的土地使用权发生变动。公司产权与股东产权不能混淆，土地使用权的受让、流转均是以公司为主体，而非股东个人。股东取得股权，意味着取得了对公司某些特定的程度的财产支配参与权与收益分配权，而不是对某个特定财产的所有权。所涉情形中土地使用权主体未发生变更，土地使用权仍属于原公司所有，不符合非法转让、倒卖土地使用权罪关于土地使用权主体发生明显的变化的要件。股权转让行为并不等同于对某项特定公司财产的处置，不能因此得出“转让股权本质上是转让了土地使用权”的结论。本案中，青岛某建设公司的股权发生明显的变化，但该公司依然系案涉地块土地使用权人，权利主体未发生变更。其二，难以认定具有主观牟利目的并侵害相应客体。构成非法转让、倒卖土地使用权罪，主观上要求具备“以牟利为目的”的要件，客观上要求扰乱土地使用权正常流转并达到情节严重的程度。非法转让、倒卖土地使用权罪保护的客体是国家土地管理制度和正常的土地市场秩序，防止“炒地”扰乱市场秩序，损害社会公共利益。本案中，栾某先与青岛某投资有限公司竞拍土地最初的目的是用于开发，后经核算后发现，因当时房地产开发成本剧增，预留资金不足以开发，且青岛某投资有限公司已经与商务区研发企业签订《协议书》并支付了定金，如果不参与竞拍土地需支付巨额违约金，故而其进行公司股权转让的目的是为降低投资风险。因此，本案股权转让行为的发生系事出有因，有别于一般非法转让、倒卖土地使用权罪中纯粹为“炒地”而参与土地开发项目，进而牟取非法利益的投机行为。虽然客观上青岛某投资有限公司从股权转让中获得利益，但其收益来自股份溢价，属于市场经济允许的商业预期收益。而且，股权转让的行为没改变涉案土地性质，股权转让之后土地使用权人所承担的义务不变，并未导致当地土地使用权市场秩序被严重扰乱的后果，没有对刑法保护的客体造成侵害。其三，目前并无强制性规定禁止以转让公司股权形式实现土地使用权流转的目的。非法转让、倒卖土地使用权罪以违反前置性法律和法规即以违反土地管理法规为前提。土地管理法规并未将转让股权的行为认定为非法转让、倒卖土地所有权，亦未明文禁止拥有土地使用权的公司股东转让股权。同时，根据《中华人民共和国公司法》的相关规定，股东能用土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。以转让股权方式转让土地使用权及其权益，从股权转让的角度符合公司法的规定。因此，在相关立法和司法解释没有明确禁止以股权转让方式实现土地使用权流转的情况下，基于罪刑法定原则与刑法谦抑性的要求，不宜对此类行为科以刑罚。

  以公司股权转让方式来进行土地使用权流转，土地使用权主体未发生变更，土地性质、用途未改变，没有证据证明因股权转让造成土地市场秩序被严重扰乱的，不宜认定为刑法第二百二十八条规定的“非法转让、倒卖土地使用权”，依法不以非法转让、倒卖土地使用权罪论处。

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